“假外包、真派遣”？

    为了能简约明了的讲清楚劳务外包和劳务派遣两种模式中的所涉主体，便于大家阅读便利、厘清事实和掌握要点，我们先预先指代一下两种模式中的各方“当事人”。

    劳务派遣：A人力资源公司与员工签订劳动合同，将员工派遣至B公司工作。在劳务派遣模式中，A公司的名称为“劳务派遣单位”，而B公司的名称则是“实际用工单位”。

    劳务外包：A人力资源公司与员工签订劳动合同，又与B公司签订劳务外包合同，再由A公司安排员工完成B公司要求的项目成果。在劳务外包模式中，A公司的名称为“劳务外包单位”，而B公司的名称则是“劳务发包单位”。

    劳务派遣和劳务外包作为目前主流的两种用工模式，在实践活动中发挥着各自的积极作用和正面价值。与自主用工模式相比，劳务派遣和劳务外包对于上述B公司来说，都有降低用工风险和用工成本的预期。但劳务派遣和劳务外包毕竟是两个法律概念，存在本质区别，不可混同适用，故而学术界对于两者之间的区别分析有很多深入研究成果。今日我们不过多理涉二者之间的诸多区别，而仅谈及在发生纠纷争议时，仲裁和法院是如何快速辨别二者的。

    如何认定“假外包、真派遣”？

    为何会有“假外包、真派遣”现象的存在呢？正如前文所述，劳务派遣和劳务外包两种模式与B公司直接自己用工相比较，可以起到降低用工风险和用工成本的作用，这就使得很多公司特别热衷此两种模式。尤其是在劳务外包模式中，当B公司决定将某一项目的劳务工作外包给A公司后，其作为发包人将不再承担与该项目用工有关的法律风险，完全置身事外。因此，劳务外包就成为了B公司的首要选择。

    然而，李逵李鬼的故事在劳务外包中也在上演。很多情形下，B公司虽然与A公司签署的合作协议名称系劳务外包合同，但实际的操作模式却又更符合劳务派遣的构成要件。这种情形下，就会使得员工主观认定，B公司就是假借劳务外包的名义，实际是行劳务派遣之实，最后又希望以劳务外包逃避自身用工责任的一种。

    因此，当员工发生用工争议后，又发现A公司是替人受过、空有架子的情形下，员工定然会在法律审判中提出要将B公司纳入责任主体范围之内的诉求。而唯有否定劳务外包模式，认定劳务派遣模式，B公司才有可能被定责任主体。故而，是劳务派遣还是劳务外包，AB之间是否存在规避法律责任的某种默契或交易，就是仲裁和法院无法回避的案件争议焦点。

    首先便是主体资格问题。若是B公司和与自己存在关联关系的A公司签订劳务外包合同，故意将本应由自己直接使用的人员通过存在关联关系的A公司曲线交由自己使用的，从而逃避用工责任的，我们认为，应考虑到A公司没有劳务外包的经营资质以及AB公司存在联合规避法律责任的故意，应确认此劳务外包行为无效。只是，此情形中不涉及到对真派遣的认定问题。

    其次是工作任务的安排主体问题。在劳务外包模式中，B公司作为发包人将劳务项目发包给A公司后，项目的目标计划、实施方案、人员分配和职责分工就应全部交由A公司来自主制定和完成。因此，员工如何完成具体分细事项，应由A公司来决定和安排。而在劳务派遣模式中，B公司作为实际用工单位，有权向员工发出工作指令并分配工作任务。工作分配的主体不同，亦是决定劳务派遣和劳务外包模式的显著区别之一。

    再次是人员管理的权利主体问题。在劳务外包模式中，A公司是员工的管理方和约束方，员工需要接受的是A公司的管理。这体现在员工须依照A公司的指令执行工作任务和休息休假，须接受A公司的考核和惩戒，须遵守和执行A公司的管理制度，须维护A公司的权益和声誉。相反，B公司对于劳务外包模式中的员工是没有劳动法上的管理权限的（安全生产监督管理层面除外）。在发包法律关系中，B公司发现员工在执行项目工作中出现瑕疵，或给B公司造成经济损失的，B公司可向A公司发出指令要求，责令A公司对问题人员作出处理。给B公司造成损失的，B公司也可依据与A公司签订的劳务外包协议，从应支付A公司的劳务费中作出相应的扣减。

    劳务派遣模式中，B公司作为实际用工单位对被派遣员工是有管理权利的。这表现在：工作内容的安排上，管理制度的遵守上，劳动纪律的执行上。特别重要的是，当员工出现法定情形时，B公司可将员工退回A公司，这也是可以理解为B公司对员工质素的一种要求和权利。

    当然，肯定还有其他区别点，但主要就是以上三个方面。

    通过以上的分析，我们可以总结出劳务派遣和劳务外包一个最显著的差别：劳务外包模式中，B公司在乎的是“劳务成果”。至于A公司怎么去做，怎么用人，用哪些人，B公司不需要管。类似建设工程中的发包方一样，B公司的目标就是一个符合质量要求的竣工工程。也正是因为如此，A公司的用工，B公司才不会干涉，也无需干涉。反正我要的，只是最后那个结论。

    而劳务派遣中，B公司更在意的是“人”，因为自己是实际用工方。人员的质量高低、态度好坏、能力强弱，将会直接影响该人员在B公司的工作质量和工作效率。因此，在劳务派遣模式中，不是A公司所提供的人员，B公司都唯有无条件接收的，B公司对人员有筛选和考察的权利。在人员进入工作后，B公司对人员又有管理和制约的权利。

    当一个案件中需要认定是劳务派遣还是劳务外包时，关键词是“项目”还是“人员”就是司法机关甄别的关键要素。若我们在AB公司之间的合作协议中还发现B公司对人员的资质、能力、学历、履历提出要求和标准时，我们更倾向于认定该种合作是劳务派遣模式。

    最后，当假的劳务外包模式被否定后，等待着AB公司的法律后果会是什么呢？根据《劳务派遣暂行规定》（2014.3.1）第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

    这也就意味着，B公司将会被认定为“实际用工单位”而非“发包人”。从而在某些情形下，B公司需要对员工的权益侵害承担赔偿责任。关于具体责任的种类和范围，各位可阅看《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法》第九十二条。

    《劳动合同法》第九十二条 劳务派遣单位的法律责任

    违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（本文作者：刘毅律师）