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巨坑!企业,别再用“不胜任工作”处置员工了!看似权利,实则陷阱!不能胜任工作的认定,绝不是你想的那么简单!HR,从此撇弃这一条!
发表时间:2020-9-16 浏览次数:8


劳动法中的不胜任工作是个坑?


是的!!!


还是个大坑、巨坑!


劝HR,别轻易使用“不胜任工作”


    常听老板抱怨,某员工的工作能力和工作表现达不到自己的预期,正欲除之而后快。在其苦恼之际,正遇和HR攀谈之时,HR猛然想起我国劳动法律中有员工不能胜任工作的处置条款(《劳动合同法》第四十条第二项)。因此,HR灵机一动,那就用这条来处置不能胜任工作的员工。


    这下,算是掉坑里了!


    一、不胜任工作的认定原则


    答:员工不胜任工作应当是一个立体的、多维多角度的法律概念。需要企业从员工的各种要素,包括身体健康、工作能力、工作表现、考核结论等方面来综合判断员工对所在岗位的适应能力和表现能力。我们认为,衡量一个员工是否胜任工作,应当从岗位职责的履行、工作计划的完成、工作质量的保障、综合考核的优劣等多方面来认定。


    可现实是,老板眼里的不胜任工作绝大部分是“不符合老板的要求”,带有强烈的主观性和偏向性。它的主观性体现在:欠缺客观依据,缺失制度支撑、缺乏参数对比,缺位考核测评。可能仅是因某一项工作没有完成或没有实现老板的目标,就会被人为定义为不胜任工作,从而全盘否定其工作表现。目前,私企民企在治理上基本是老板“人治”,在用工管理上也不例外。因此,与其说员工在法律上不胜任工作,更多的是在老板心中不胜任工作。


    二、为什么说“不胜任工作”是个坑?


    答:我们说不胜任工作是大坑,表现在:


    1、无法自圆其说。相信很多HR在接受老板指令依照此条与员工沟通交流时当被员工问及自己如何不胜任工作时,HR自己可能都无法准确表述,直接导致沟通环节以及后续工作陷入困境。


    2、不胜任工作缺失法律认定标准。截止目前,没有任何法律规定和行业标准来判断何种情形下员工是胜任工作,何种情况是不胜任工作。标准和规则的缺失,就会使得双方对于胜任工作与否的结论产生激烈分歧。即便是对同一事实的理解,劳资双方也会南辕北辙,大相径庭和对立明显。员工出于维护权益的动机,定然会在结论中找出对自己有利的点。


    3、很难有充分的直接证据证明。即便企业制定了绩效考核制度,明确了岗位职责,也存在程序合法、结论客观的考核结论,可问题是如何将上述要素与胜任工作的结论有效对接?考核不合格=不胜任工作吗?岗位履职不到位=不胜任工作吗?可能这些结论都无法达到充分完整的程度,更何况绝大多数企业甚至连制度缺失、职责不明的问题都尚未解决。


    4、裁判者的主观性。正如前文所述,是否胜任工作本身就是一个主观性很强的概念。当双方为此发生争议时,因为缺少客观考量标准,就需要裁判者主观判断是非曲直。不可否认,劳动争议案件的审判尺度,还是倾向于保护弱势的劳动者的。故而,裁判者定然会主观上对不胜任工作的结论产生质疑,进而加大审查力度和举证难度,进而希望否定该行为,以保护弱者权益。劳动争议案件的审判,很大程度上是在挑资方的刺,找资方的茬,就是这种感觉。


    5、老板的理解和法律的要求。老板就是企业的皇帝,说一不二。因此,此身份和地位必然决定了其对员工的管理过于严苛和专制。“我说你不胜任工作,就是不胜任工作”。可法律上的不胜任工作,并不是这么简单粗暴来理解和认定的。面对这种差异,老板的决定怎么能上得了台面,经得起审查呢!


    三、究竟怎样才能认定员工不胜任工作?


    答:首先,员工胜不胜任工作老板说了不算。否则,这一条法律完全没有必要制定。员工是否胜任工作,裁判依据的是法律,不是人言。


    其次,单个或单次的表现不佳,是不能等同于不胜任工作的。员工不胜任工作,需以一定周期的累计评价为凭,讲究的是多次和长期。


    再次,需要建立健全规章制度、细化岗位职责和实施考核测评。使用制度和测评的方法来作为评判员工是否胜任工作的工具,是科学的。相比较人为主观的认定结论,测评和制度,更加符合法治要求。


    结论:可以肯定的说,老板对于上述做法是无法接受的。除了周期较长外,还要容忍员工在岗位上继续工作,对自己的权威、权力和对企业的管理产生挑战。最后,还仍然有被法律否定的可能性,这对于老板个人来说是无法接受的。因此,HR应当果断放弃使用不胜任工作处置员工的做法,两头不讨好。依法来做,老板不同意。不依法来做,又要承担被否定和赔偿的风险。


    四、不建议采用的其他理由


    1、从来没有说员工不胜任工作即可直接辞退的说法。根据《劳动合同法》的规定,企业需要累计两次证明员工不胜任岗位工作,方可合法解除劳动合同,终止用工关系。第一次被证明不胜任后,企业可单方安排员工调岗,直至员工在新岗位被证明第二次不胜任。试想,一次证明的难度都如此之高,更何况还要两次证明均合法有据。


    2、仍然需要支付经济补偿金(若企业选择当即解除,不提前一个月通知员工的,还需另付一个月工资的代通知金)。员工被两次证明不能胜任工作后,企业选择解除劳动合同的,仍需向员工支付离职下的经济补偿金。花了那么大的力气,费了那么多的时间,冒了那么大的风险,还要支付离职补偿金。


    五、员工反驳不胜任工作,通常是用哪些理由?


    我们归纳总结了一下,员工于法律层面、事实层面的反驳理由大致包括以下几个方面:1、单次、个别事件不足以定性为不胜任工作;2、未及时完成工作任务,是因存在意志以外的客观因素(例如市场因素、价格因素)所致,不应仅将责任归结于员工个人;3、企业其他人员和管理层也存在管理过错,程度更甚于员工;4、所在岗位目标和任务设置不合理,已经超越员工的个人能力;5、绩效考核结论与事实不符,企业无证据证明员工存在扣分项所述行为。打分行为过于主观,存在排挤和报复意图;6、工作内容存在多项,其他工作事务均已合格完成,能够证明胜任工作;7、工资未有扣减,能够反证胜任工作;8、同岗位其他人员出现类似或相同情形,未被处罚;9、已经通过试用期转正考核,证明可胜任工作。


    六、不胜任工作,真的毫无价值?


    答:此问题也可以变换另一种问法,即“真的出现员工消极怠工,质量低下,阳奉阴违,态度懒散,企业又不敢轻易适用不胜任工作这一条,那HR该怎么办?”


    为确保良好有序的管理环境和竞争态势,建议HR首先进行沟通劝退,确定补偿支付细节。如双方无法协商一致的,建议可先行安排对员工的调岗调薪。考虑到对岗位的调整,员工直接诉诸法律途径的概率较小,资方可以此为据引导员工主动与企业沟通离职及补偿事宜。若员工对企业的调岗安排有异议,拒不执行的,HR可考虑依照纪律准则对员工进行定性和处理。以上操作的重要前提是:的确有依据、有结论证实员工在本职工作中出现问题。(本文作者:刘毅律师)



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