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为企业会诊!员工犯了错,为何企业却只能唯唯诺诺!有错必惩是原则,但如何实施惩戒,适用何据惩戒,就是HR应当掌握的一门技术活!
发表时间:2021-7-21 浏览次数:42

员工犯错,为何企业无可奈何?


    明明员工实施了“三违”行为(违法违纪违规),可企业就是拿员工没有办法,这是为什么呢?是法律的问题,还是企业的问题?劳动法的立法和执行,就那么奇葩吗?这里,我们就来剖析令企业为之叹息的那些“原因”。


    第一个原因:企业无据可依,无据可举


    不论是三违行为中的哪一违,处置三违行为的前提便是企业要充分掌握员工实施三违行为的证据。缺少这一环节,一切都是理论。从司法机制的角度来分析,从行为到责任,追责的关键是证据。追究民事责任时,原告负有举证被告实施了违约行为或侵权行为的诉讼责任。追究行政责任时,行政机关负有举证自己依法行政的诉讼责任。追究刑事责任时,检察机关负有举证被告人实施了犯罪行为的诉讼责任。可以这么说,无证据,不责任。


    可是相比较司法机关来说,企业的法律意识淡漠,搜证能力微弱。面对转瞬即逝的证据和线索,企业既缺失司法机关的法律认知,亦缺少司法机关的搜证技术,更缺乏司法机关的分析研判。即使面对搜证固证的空间和条件,工作人员也无从把握。因此,企业要从一定高度重视搜证和固证的重要性和价值性。对于管理人员,应当加强证据方面的法律培训,开展搜证固证的实务教学,引领其提升证据意识,切实打好证据管理的基础,实现证据优先,证据至上,有据可依,有错必究,一切以证据说话。


    第二个原因:对三违行为处置的切入点把握不准


    我们就以员工存在入职欺诈为例进行说明。员工入职时,会在婚育、学历、健康等要素上存在欺骗或隐瞒行为。企业闻悉真相后,一般会不假思索,直接以员工存在欺诈行为为由将其辞退。然而,员工后续诉诸法律程序维权后,此纠纷居然能有员工胜诉的现实案例。仲裁和法院对此的理解是,虽然员工存在欺诈行为,但其欺诈行为与其工作能力和使用价值关联不大,对企业实现用工目的影响较小,不足以令企业作出错误用工的意思表示。


    通过此事例,可以让我们知悉企业处理员工的角度和着眼点有多重要。


    就同样的欺诈行为,企业可以有四种“理由”来处理员工:


    1、《劳动合同法》第二十六条和第三十九条规定的欺诈行为。


    2、《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反规章制度的行为。


    3、《劳动法》第二十五条规定的严重违反劳动纪律的行为。


    4、《劳动合同法》第三十九条规定的试用期不符合录用条件的行为。


    我们来逐一分析上述四种理由。


    就因为企业选用的理由不对,就直接决定了案件的胜败,不夸张地说。


    败诉企业选择的就是第一种理由。因为看到条文中有欺诈的字样,企业就盲目据此条款来直接辞退员工。殊不知在该条文后面还有一句话甚为重要:“……使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”。仲裁法院之所以会判令企业败诉,关键点就是在这句表达。分析该条全文,我们解读到,仅有员工实施欺诈行为,是不够直接辞退条件的。必须要在同时满足“该欺诈行为导致企业作出错误决定”的第二位条件后,企业方可据此辞退员工。婚育和学历的欺诈,仲裁法院会主观认为并非必然影响员工的实际工作能力,继而不会导致企业作出错误录用的决定,故而判令企业败诉。逻辑上,就是这么由浅入深来推断的。


    而如若企业选择第二种和第三种理由,可能就是另外一番天地。第二种和第三种理由更加注重的是员工实施了三违行为本身,及过错程度是否达到严重等级。相比较第一种理由而言,企业对第二种和第三种理由的起草和使用更加拥有主动权。是否达到严重程度,企业亦可以在规章制度中给予列明。而第一种理由中“是否会令企业作出错误的意思表示”,认定的权力就不在企业了。因此,第一种理由的成立,仅仅有员工实施三违行为的证据是不够的。而第二种和第三种理由,如若企业有完善的制度,仅有三违行为的证据,就可以合法的辞退员工。同样的案情,同样的情节,同样的行为,找寻的切入点不同,就会产生天壤之别的法律效果。


    而如若企业选择的是第四种理由的,又会遇到困难。因为企业唯有将员工的三违行为与录用条件相关联的,才可以据此辞退员工。而现实的窘境是,很少企业是将录用条件具体化和明细化,还交由员工签字确认的。因此,即便企业可以证明员工实施了三违行为,但若未通过技术手段将其行为与录用条件挂钩的,企业以员工“不符合试用期录用条件”这一理由辞退的,最终的裁判结果亦是违法解除。


    通过上述分析,我们建议HR的改进措施包括:1、在顺位上应当优先选择适用第二种理由和第三种理由,尽可能将员工的三违行为具体、明确、完善和周全。哪怕是与工作没有直接关联的三违行为,例如员工在工作外实施的违法行为,亦可以被规范在制度和纪律中。如此,就可以有效填补在处置员工时可能存留的真空地带。一旦员工触犯,HR便可举证行为和制度即可。2、将员工例如婚育、学历、健康等与工作关联不大的欺诈行为纳入规章制度中的诚信违纪条款或诚信纪律条款。员工的欺诈行为多种多样,一一列明也不大现实,分轻重缓急区分处理也很费神,但其有失诚信是事实。与其追责欺诈行为本身,还不如将其性质升阶,统一归入失信行为来处置来的愈加简单高效。员工实施欺诈行为的,就一致以失信行为依据制度或纪律来处置。3、如若HR希望使用不符合录用条件来处置三违员工的,切记要将“哪些条件”是录用条件确定下来并安排员工签字确认。例如,HR完全可以将如实陈述、诚实守信作为录用条件的其中一项。录用条件条款的弊端之一在于,只能在试用期内使用。如若企业发现员工欺诈是在转正之后,录用条件条款就不能再被启用。


    倘若HR偏爱使用第一种理由的,那必须在员工入职时与其签署“欺诈告知书”。在告知书中,企业应当写明企业录用员工与其学历、婚育和健康因素不可分。员工若在上述因素中存在欺骗、隐瞒、虚构等行为的,视为对企业录用该员工构成错误意思表示,企业有权依据欺诈行为辞退员工。有了这份告知书,在日后的争议解决中,会令企业占据一定的主动。


    第三个原因:对三违行为的情节、后果未作区分


    这也是企业常见的瑕疵行为之一,对三违行为不区分情节和后果,以一贯之。我们就以国家《刑法》为例,在设定罪名的量刑标准时,立法者都会由浅入深,由轻至重。从普通入罪如何量刑,到情节严重如何量刑,再到情节特别严重如何量刑,有一个逐步升阶的过程。企业在制定对三违行为的处罚措施时,也应当掌握这门技术。绝大部分的三违行为,都应当有位阶之分。对于少数极端行为,一步到位是完全可以的,比如说加油站工作人员抽烟,就不需要区分情节和后果了。


    我们就以打架为例,同事之间因琐事发生肢体冲突,企业该如何处罚?能不分青红皂白都直接辞退了吗?那肯定是不行的。类似打架这种行为,其中必然有起因背景、谁先动手,工具使用、伤情后果等因素。通过对这些情况的调查和掌握,企业应当区别划分,依据情节后果来综合判断处理。在三违行为的处罚设定上,这些因素都应当被考虑在内。


    总结:三违行为的处罚,要有从轻,要有从重,要有位阶,要作区分。


    第四个原因:岗位职责不明


    最后说一下岗位职责。之所以要强调一下明确岗位职责的重要性,是因为类似“不能胜任工作”或部分三违行为都是与员工的岗位职责密切相关。例如企业要求HR依法与全体劳动关系员工签订书面劳动合同,结果HR遗忘签订,导致企业被员工主张双倍工资成立。类如此种过失,无法细化约定在规章制度中。但如若企业不加以规范和明确管理人员的岗位职责,一旦需要对责任人作出处理时,就会陷入无据可依的困局。


    因此,岗位职责告知书的拟定和签署就十分必要。唯有明确相关岗位的工作职责、工作目标和工作成果并配之以责任惩戒,才可以有效落实责任追究。否则,若员工当场质问“凭什么说这是我的职责”,HR仅有哑口无言。岗位职责的明确时机,既可以选择在起初录用时,亦可以选择在年初开工时。


    第五个原因:规章制度空洞乏力,缺乏针对性和执行力


    规章制度企业都有,可真的能用吗?翻开企业制定的规章制度或员工手册,我们发现其中内容“虚大于实”、“粗大于细”。很多条文都是非常空泛的,缺乏可执行力。尤其在针对员工三违行为的惩戒上,首先规章制度中所列的情形都是非常浅显的共性情形,例如迟到早退这种,而缺少了与企业用工特点直接相关的个性情形阐述。任何一个企业制定的纪律守则,都应当分为共性和个性两个部分。既有所有企业用工都会涉及的共性规则,也有自己行业用工所特有的个性要求,两者缺一不可。HR需要花时间和功夫的,是在个性要求的思考和拟订上。


    接着,在设置惩戒措施时,要考虑和完善各种可能发生的情形。否则,极有可能会被员工所发掘利用,抓住空间逃脱处罚。在罗列具体违纪行为时,因为技术上HR较难穷尽所有情形,故而需要在罗列同一惩戒措施时设计兜底条款,以成功将未列明的其他可能发生的情形包括在内,以防遗漏。例如,员工在外实施违法行为而被公安机关决定行政拘留的,违法行为名目必定是多种多样,有诈骗、有盗窃、有打架斗殴、有辱骂、有诽谤,等等。如一一列明,会对规章制度的架构和篇幅造成不良影响。此时,HR就应当兜底写明“员工实施《治安管理处罚法》所规定的其他违法行为的,…………。”如此,就可以解决长篇大论,冗冗长文的问题了。


    规章制度的内容:既要有针对性,亦要有覆盖性。(本文作者:刘毅律师)



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