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本案案号

一审案号：（2018）苏0117民初4649号（南京市溧水区人民法院）

二审案号：（2019）苏01民终4211号（南京市中级人民法院）

案例中均为化名

争议焦点

企业未依法通知工会，就是违法解除？

案情概要（有删减）

    2014年3月10日，陈某某入职某某学院，任某学院院长，双方于2014年7月22日签订书面劳动合同，合同约定陈某某在教学岗位从事管理工作，劳动报酬详见《薪酬通知书》，合同期限自2014年7月22日至2015年7月21日。2015年7月22日，陈某某、某某学院续签劳动合同，续签合同有效期为3年，自2015年7月22日至2018年7月21日，薪酬通知书随此合同书一同下发，并约定其他权利义务同原合同。2015年7月11日，双方通过薪酬通知单确认陈某某的税前月薪为35000元/月，交通津贴为1000元/月、通讯津贴300元/月、餐补为240元/月。

    2017年11月13日，某某学院以“陈某某在2016-2017学年聘请《工程力学》等四门课程的兼课教师过程中，未经请示分管领导，擅自违规决定并答应大幅度提高标准付与课酬，超出课酬标准金额达到43650元”为由，决定自2017年11月13日起1.免去陈某某土木与建筑工程学院院长一职；2.解除与陈某某签订的劳动合同（合同期限：2015年7月22日至2018年7月21日），并按照《教职工手册》3.6条等相关规定办理离职离校手续。

    陈某某向一审法院起诉请求：1.某某学院支付拖欠的3年的年底双薪的劳动报酬105000元（35000元/月*3）；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金175118元（87559/12*3*4*2）；3.支付2017年11月16天的劳动报酬19310.34元（35000/21.75*12）；4.支付2014年4月至2014年7月未签订书面劳动合同的双倍工资差额119000元[（3+12/30）*35000]；5.支付代通知金35000元；6.加付100%赔偿金的453428.34元；7.办理档案及社保等转移手续；8.支付未转档案及社保等导致的损失315000元。

一审法院审判概要（有删减）

    一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则承担不利的后果。本案的争议焦点归纳如下：

    ……

    2.某某学院解除与陈某某的劳动合同关系是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。

    一审法院认为，将解除事由通知工会是法律规定的用人单位单方解除劳动关系的程序性要件，旨在依法维护劳动者的合法权益。某某学院于2017年11月13日单方解除与陈某某的劳动关系，某某学院的工会组织在当时尚未成立，某某学院应当将解除与陈某某劳动关系的理由通知单位所在的工会。某某学院于本单位工会成立后三个月方将与陈某某解除劳动关系事由通知工会，与保护劳动权益的立法宗旨不相符，且某某学院通知工会的时间为2018年9月28日，该时间在陈某某起诉之后，与相关司法解释规定的起诉前用人单位已经补正有关程序不符。

    因此，某某学院解除与陈某某的劳动关系程序违法，陈某某要求某某学院支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院予以支持。因陈某某的月工资标准高于上年度职工月平均工资的三倍，某某学院应当按照职工月平均工资三倍的数额向陈某某支付赔偿金，陈某某主张某某学院应当支付其赔偿金175118元（87559/12*3*4*2），一审法院予以支持。

学院上诉理据概要（有删减）

    某某学院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回陈某某的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）根据相关司法解释的规定，因未通知工会导致解除劳动合同程序违法，从而适用赔偿金的前提为用人单位已经建立了工会。某某学院解除与陈某某劳动合同时，其并未成立工会。2018年6月19日，某某学院工会成立，某某学院就征求了工会的意见。江苏省劳动合同条例虽规定用人单位解除劳动合同时，如工会尚未成立则应通知用人单位所在地工会，但该条款未规定相应法律后果。因此，一审法院适用劳动合同法第八十七条规定判决某某学院支付陈某某赔偿金，属于法律适用错误。

二审法院审判概要（有删减）

    二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据本条的规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会。为了更好地保护工会的知情权，使工会能及时发挥法定职责，用人单位还必须事先提前将理由通知工会。

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

    2017年11月13日，某某学院作出关于与陈某某同志解除劳动合同的决定，未事先将理由通知工会。2018年8月16日，陈某某向一审法院起诉；某某学院于2018年9月28日向校工会通报解除陈某某劳动合同事宜，可见某某学院未能在陈某某起诉前补正有关程序，因此，一审法院认定某某学院解除与陈某某之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合陈某某的工作年限和离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决某某学院支付陈某某违法解除劳动合同赔偿金175118元，符合法律规定，本院予以维持。

本案的启示

    一、工会程序是否是企业合法解除劳动合同的必备要件？

    答：此问题可以非常肯定的说，是的。不论是《劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》还是最高法院的司法解释，都无一例外的将征求工会意见或抄送工会备案作为企业解除劳动合同的必备程序要件，系企业解除劳动合同的法定义务。企业违反该义务的，可以毫不夸张的说，即便员工的违纪违法行为完全成立，毋庸置疑的，亦认定企业构成违法解除，需要向员工支付赔偿金。因此，工会程序一旦疏失，可以抵销企业先前所做的所有努力和付出。这1%的瑕疵，就足以导致全局的溃败。法官甚至可以无视其他案情，径行判决企业败诉。因此，工会程序应是企业实施解除劳动合同流程中的核心任务，应放置在程序性工作的首位。

    二、工会程序应如何依法实施？

    1、企业自有工会的情形：

    企业自有工会组织的，首先应当保存工会成立的政府批文和主要工作人员职务的任命公文；接下来，应定期关注本届工会的有效期和人员职务的有效期。一旦确认上述期限临近截止期的，应及时办理后续的接续工作，以防止工会或组成人员出现超期失权状态。

    企业决定解除某员工的，应在发出解除通知前以公文形式向工会提交《关于我司拟与XXX解除劳动合同的征求意见函》，阐述企业决定解除员工的事实依据、制度依据、法律依据并配以可证明员工实施了违纪违规行为的证据材料，听候工会的答复。工会同意企业意见的，应写明无异议的字眼并加盖工会公章。工会认为企业决定欠妥，证据欠缺的，除应写明有异议的文字外，还应要求企业补强相关证据，完善相关工作，再行征询。直至工会认定企业的解除工作无瑕疵，无疏漏，作出同意解除的批注后，企业方可执行解除劳动合同的决定，送达解除劳动合同的文书。

    员工不服企业解除决定诉诸法律程序后，企业应向仲裁庭或法庭提交征求意见函和工会回复意见作为自己已履行解除程序义务的证据材料。

    2、企业尚未成立工会的情形：

    此种情形下，企业应当贯彻执行《江苏省劳动合同条例》的规定，通知所在地工会。此情形中需要企业注意的操作要点包括：1、条例并没有强制要求企业通知所在地工会的时间。因此，企业在向员工送达解除通知后才通知所在地工会的，亦可。2、所在地工会，实际是指企业所在地的街道办事处下辖的工会科。企业既可通知注册地的街道工会，亦可通知经营地的街道工会。3、通知工会，是指企业告知工会有解除决定一事即可，无需征询该工会的意见，亦无需获取该工会的批复意见。法律上的要求，仅是通知。这是自有工会与自无工会在程序上的最显著区别；4、有的街道工会科会以企业是非会员单位为由拒收上门资料。遇此情形，企业可直接邮寄至该工会科的办公地址并保留邮寄底单和签收记录即可；5、如部分街道工会对企业通知的时间提出要求，例如要求企业在送达解除通知书前通知其的，企业应尽可能按照所在地工会的要求办理。

    三、征询（通知）工会的时间点

    1、企业自有工会的情形：我们提倡企业应在作出解除劳动合同的决定前履行征询工会意见的程序义务，这才更加符合工会制度的立法本意和宗旨目的。关于这一点，在本案的判决文书中，法院也有提及。之所以国家在立法上强调工会的重要性，正是以构建和谐劳资关系为目的，树立工会权威，强化工会职能，体现工会作用。尤其是在解除劳动合同这种关乎双方切身利益的重大事项时，工会的作用不容忽视。如若企业在发出解除决定后才通知工会的，此种作用便荡然无存，立法意义也自然丧失殆尽。

    当然，在此种情形下，如企业在作出解除决定时遗忘履行该程序义务，可补救的最晚时间是：任何一方起诉至法院之前。换言之，在仲裁阶段的立案、开庭、调解和裁决等任一环节，企业未能弥补该瑕疵的，即便被裁决败诉，也不会影响自己在不服裁决起诉至法院前进行补救。待到法院开庭审理时，企业能够提交补救证据材料的，法院在仲裁裁决企业败诉的基础上也可判决企业补漏成功，改判企业胜诉。关于这一点，其实在裁审衔接上是有数处问题的，例如会将仲裁程序架空，企业可利用程序优势给员工施压；再例如企业可在仲裁裁决败诉后（缺失工会程序的，企业几乎在仲裁阶段大概率败诉），利用裁决理据的提示为自己弥补瑕疵。如此做法，也是违背立法目的的，但目前人社部和最高法院尚未对此发声。

    2、企业无自有工会的情形。最晚通知工会的时间，我们认为也应为一方起诉至法院前，具体要点同上述第1点所述。（本文作者：刘毅律师）