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可不支付经济补偿金?企业招聘录用下岗内退人员的,可有例外规定吗?HR注意啦!可通过约定排除经济补偿金的支付,快写入劳动合同吧!
发表时间:2021-7-1 浏览次数:17

下岗内退人员的经济补偿金?能否免付?


    下岗、内退、协保、放假人员的产生,是上个世纪末和本世纪初国家实施国有企业改制时的特定产物。因为国企改革,拨冗减负,一部分闲余人员被要求离厂离司,自谋职业。然保留劳动关系的事实,又使得法律上对此类人员再就业的隶属关系产生了认定疑惑。一时间,各种观点频出。那么,该类人员与新工作单位之间建立的是劳动关系,还是劳务关系?


    一、国家的规定


    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(2021.1.1)第三十二条规定:


    用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。


    简析:法条说的简洁明确,按照劳动关系认定和处理。可以看出,国家的规定是以人员年龄和是否可以享受养老待遇作为劳动关系与劳务关系的区分标准的。下岗内退、协保放假人员,因其自谋职业,另行择业时的年龄一般尚未达到法定退休年龄,故其与新企业之间建立的工作关系应系劳动关系。


    二、江苏省的规定


    《江苏省劳动合同条例》(2013.5.1)第十四条规定:企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。


    简析:江苏省的规定更加贴合社会实际和争议处置。因为此类人员从原企业离岗后并未实际解除劳动关系,原企业依然为其缴纳社会保险、住房公积金和支付生活费(企业不同,支付的标准和支付的条件有差异),故上述法条既讲明了此类人员与原企业之间依然保留着劳动关系,也明确了其与新企业之间建立的依然是劳动关系的结论,即双重劳动关系。


    三、省条例第十四条的后半句该如何理解


    《江苏省劳动合同条例》第十四条的后半句写道“双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定”。


    在明确劳动关系的基础上,新企业本应严格按照劳动关系项下的权利义务来履行与此类人员之间的劳动关系。按照法条所述,新企业依然应当与此类人员签订书面劳动合同。还不仅仅是劳动合同,其他劳动关系项下的权利也应当在法律层面给予全面的保护,例如加班工资、高温津贴、休息休假等等。然后,省条例第十四条的后半句却赋予企业对劳动关系项下此类人员的两项重要权益进行排除的权利,分别是签订无固定期限劳动合同和支付经济补偿金。换言之,此条文赋予了企业可以通过书面约定的形式与员工约定“放弃该两项权益”。如此规定,对企业的诱惑和帮助是巨大的。毕竟,企业在起草和设计劳动合同条款上拥有绝对主动的优势。


    此种立法思路在江苏省可谓是自成一体,一脉相承。在《江苏省劳动合同条例》颁布实施之后的2017年,江苏省劳动仲裁机构又出台了一部劳动争议案件审理指导意见,其中将已达到法定退休年龄但未领取养老退休待遇人员与企业之间的隶属关系界定为特殊劳动关系。继而,该指导意见又延续了省条例的立法逻辑,在劳动关系基础上又对此类人员的权利范围进行了进一步缩小。


    四、仅限合法解除,约定才能使用?


    这一点非常值得企业和HR重视,我们尤其用红色标注。


    《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》(2017.7.3)第八条:企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员的劳动合同对经济补偿作出例外约定,如果用人单位违法解除或终止上述人员的劳动合同,是否应当支付赔偿金?


    答:《江苏省劳动合同条例》第十四条规定,对于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员到新的用人单位工作,双方可以在劳动合同中对支付经济补偿作出例外约定。如双方有例外约定的,用人单位依照法定情形解除或终止劳动合同,可以不支付经济补偿;但若用人单位系违法解除或终止劳动合同,其违法赔偿责任并不能以此为由免除,劳动者主张用人单位支付赔偿金的,应予支持。


    简析:2017年出台的上述规定似乎是对《江苏省劳动合同条例》第十四条的进一步解释,而且给出的是狭义解释。其将省条例第十四条中的“经济补偿”解释为“合法解除终止劳动合同下的经济补偿”。而如若企业的解除终止行为被认定为违法解除时,赔偿金的义务不能免除。我们猜想,之所以对企业的上述权利有所约束,应是为了防止企业滥用解除终止权利。而达龄人员的特殊劳动关系情形下,经济补偿金和赔偿金的法律责任均被法定免除,这便是到龄人员与非到龄人员权益范围的一个显著区别。


    那我们再深入分析一下,也就是说,企业确定可以通过约定免除的“经济补偿金”责任应该包括:1、劳动合同到期的经济补偿责任。因为此时员工签订无固定期限劳动合同的权利已经被排除,劳动合同到期后最难处理,也最容易出错的问题被解决。2、员工医疗期届满后的劳动合同解除,此种情形下一般不会出现被裁决违法解除的情形。3、因企业出现被宣告破产,被吊销营业执照,被责令关闭、撤销或企业决定提前解散的情形而导致劳动合同终止;


    有了2017年的这一规定,HR在主导企业与此类人员解除终止(主要是解除,终止劳动合同被认定违法的难度较大,范围较窄)劳动合同时还是应当谨慎和细微。如因证据不足,程序瑕疵导致被认定为违法解除的,企业仍然会被裁决需要支付赔偿金。


    五、建议HR在劳动合同中的几种写法


    在文字的表述上,HR可考虑的第一种写法是:乙方(指员工)放弃与甲方订立无固定期限劳动合同以及要求甲方支付包括解除终止劳动合同经济补偿在内一切经济补偿的权利。


    HR可考虑的第二种写法是:经双方协商一致,甲方有权不与乙方签订无固定期限劳动合同,亦有权不向乙方支付包括解除终止劳动合同经济补偿在内的一切经济补偿。


    第三种写法:乙方不得向甲方主张签订无固定期限劳动合同和支付包括解除劳动合同经济补偿在内一切经济补偿的权益。


    六、看看法条在生效司法判例中的应用


    1、在南京市江宁经济技术开发区人民法院(2020)苏0191民初4849号案件中,法院认为,《江苏省劳动合同条例》第十四条规定,企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。本案中,张成亮系与原单位保留劳动关系的不在岗人员,在进入苏果超市后签订了书面合同,明确约定协议到期终止不支付经济补偿,故张成亮在本案中提出的诉讼请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。


    2、在南京市中级人民法院(2020)苏01民终10273号案件中,法院认为,王啟平系案外公司内退人员,且与大厂华联超市多次签订固定期限劳动合同,最后一期劳动合同于2019年4月签订,合同期限为一年,同时约定大厂华联超市与王啟平解除或终止劳动关系的,无须向王啟平支付经济补偿。劳动合同中关于经济补偿的约定,符合《江苏省劳动合同条例》的规定。即使双方第一期劳动合同签订时间早于修订后《江苏省劳动合同条例》的施行时间,亦不影响双方在最后一期劳动合同中关于经济补偿以及各期劳动合同中关于合同期限的约定的效力。一审法院据此驳回王啟平关于经济补偿、未签订无固定期限劳动合同另一倍工资的诉讼请求,并无不当。


    3、在南京市中级人民法院(2020)苏01民终2934号案件中,法院认为,李全柱与桑德斯公司签订的劳动合同中,载明李全柱与原用人单位保留劳动关系并由原用人单位缴纳社保,双方明确约定解除、终止劳动合同的情况下桑德斯公司无需支付任何经济赔偿,且桑德斯公司不与李全柱订立无固定期限劳动合同。该约定系双方当事人的真实意思表示,合法有效。桑德斯公司在劳动合同期限届满后与李全柱终止劳动关系,无需支付赔偿金。李全柱要求桑德斯公司支付违法终止劳动合同赔偿金306756元,没有事实和法律依据。


    4、最后是一个支持赔偿金的案例。在南京市秦淮区人民法院审理的(2020)苏0104民初11034号原告施正才与被告苏果超市有限公司劳动争议案件中,双方在劳动合同也有“不支付员工经济补偿金”的约定。但本案中,原先约定的劳动合同到期日因为员工属于“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年”的情形本应自动续延至相关情形消失时止,但苏果超市依然按照原先约定的合同到期日决定与员工终止劳动合同。经过法院的审理,认定苏果超市的终止行为违法,判令苏果超市支付原告赔偿金。可见,违法解除和违法终止的赔偿金责任,并不会因存在事先约定而当然免除。(本文作者:刘毅律师)



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