唤醒僵尸条款，《劳动合同法》第八十五条的赔偿金

    事实上，企业因违法用工可能需要承担的“赔偿金”责任，在《劳动合同法》中并不仅限于违法解除和违法终止两种情形，还包括《劳动合同法》第八十五条的规定。只是，实践中该赔偿金责任被提及和使用的次数非常之低。今天，我们就来聊聊这一僵尸条款中的赔偿金责任。

    一、法律规定

    《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

    解读：第一种情形是指企业“未及时足额支付员工劳动报酬”的情形。注意此处的表述是劳动报酬，是工资的广义概念。第二种情形是指企业违反所在地最低工资标准的规定，在法律规定按月支付的应发工资不得低于最低工资的情况下，实际支付给员工的应发工资却低于最低工资标准。第三种情形是指企业在应当支付员工加班费的情况下未及时足额支付的情形。这一情形从类别上来看应当包含在第一种情形中。第四种情形是指在法律规定应当向员工支付经济补偿金的情形下，企业未及时足额支付的情形。

    从上述第三种和第四种情形的表述来看，支付加班费和支付经济补偿金，是企业应当履行的法定义务，应当是由企业主动、自觉按时足额支付。可现实是，员工此两项权益的实现，绝大多数都是需要依靠自己主动索取或寻求法律途径维权方可获得，这就更加增加了员工对此的疑问和不解。既然企业事实上存在拖欠加班费或未依法支付经济补偿金的行为，无可奈何之下自己还要依靠仲裁法院判决方可兑现上述权益。那么，自己能否依据上述法条直接主张企业依法支付对应权益，且同时主张其额外支付“不作为”的赔偿金呢？如能得到肯定答复，那岂不是一举两得，省时省力？

    二、第八十五条的执法主体

    从条文的表述来看，执行该条款的应当是有管辖权的劳动监察大队。

    三、第八十五条的维权流程

    当员工认为企业存在第八十五条所述的情形之一时，应首先向有管辖权（一般是企业所在地）的劳动监察大队提起投诉并提交相关证明材料。劳动监察大队受理后，应依法查明企业是否存在被诉的违法用工行为。经查实企业并无被诉违法用工行为的，应当答复员工并告知查证结论。经查证企业的确存在被诉违法用工行为的，监察人员首先一般是与企业经办人员协商看能否通过调解手段协商支付。企业不同意协商或态度敷衍的，监察人员应依照流程向企业下发《限期整改通知书》，限期企业多少日内向员工支付款项。如企业在其给定的期限内仍拒不支付的，其后续可以做两件事：一是就企业拒不服从的做法给予行政处罚；二是同时责令企业向员工支付赔偿金。从条文上来看，赔偿金的责令支付主体也应是劳动监察大队。但具体到每个城市，此条文的执行细则和标准是各有所别的。我省的规定便是，该赔偿金权益的实现需要员工通过仲裁和法院的诉讼程序去主张。

    四、哪些情形下劳动监察大队会拒绝处理

    起初我们需要强调的是，按照法律规定，法条所述的四种情形确系劳动监察大队的职责范围。只是在具体案件的受理上，一切都变了味道。

    首先，劳动监察大队（劳动监察科）工作人员的处事风格便是以推诿和逃避为主。对于员工的投诉，即便其明知投诉事项属于自己的工作职责，也会用尽各种理由将员工推送至劳动仲裁部门去处理。劳动监察大队不介入处理，赔偿金责任就是一张空头支票。为何实践中，关于第八十五条赔偿金责任的案件寥寥无几，劳动监察大队的工作风格是原因之一。

    其次，就像我们在之前的文章中所说的，但凡是劳动监察的工作人员认为劳资双方对于投诉事项存在争议的，其便会以此为契机向员工释明自己没有“是非裁断权”，要求员工撤销投诉并自行前往劳动仲裁立案。我们就以条文中所述的四种情形为例，将监察人员可能拒绝受理的情形列明展示：

    1、“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”情形：企业会抗辩称劳动合同中对于工资标准的约定不明或自己未足额支付工资是因为员工工作表现不佳或给企业造成了经济损失被扣罚所致。如此一来，双方在第二层次的争议就会决定企业第一层次的做法是否合法。

    2、“低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”情形，企业会抗辩称员工当月未满勤或虽有出勤，但并未从事实际工作内容，有消极怠工行为等；

    3、“安排加班不支付加班费的”情形，企业会抗辩员工加班证据不充分，无法证明存在加班事实。又或者，企业会抗辩称已按月足额支付了加班工资，但工资表上并无员工签字，双方又为此发生新的争议；

    4、“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”情形。在此情形中，一方面企业和员工会订有书面协议，约定补偿金的支付时间。企业逾期未支付的，监察人员会要求员工诉至劳动仲裁，因为已有协议在先。另一方面，双方对于解除终止的合法性有争议的，企业认为无需支付补偿金，而员工又认为应当支付补偿金，从而产生连锁争议。

    其实，员工的任何一项投诉都会有争议，毫无争议的投诉事项几乎是不存在的。因此，劳动监察大队以此为由将员工的投诉拒之门外，肯定是没有根据的。员工如希望获得本文所述的赔偿金的，就应当坚持将投诉事项交由其依法处理。另外，上述第4种情形，应当理解为依据《劳动合同法》第四十六条的规定，企业应当主动支付经济补偿金而未支付的情形，并非包括企业以员工存在严重过失为由将其辞退，后员工又通过司法程序推翻该辞退决定获得经济赔偿金或经济补偿金的情形。

    五、江苏省的规定及其解读

    江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知（2011.11.8）第十五条：用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。

    解读：员工如希望主张和获得《劳动合同法》第八十五条所述的赔偿金的，应首先就诉违法用工行为向劳动监察大队提出投诉。劳动监察大队受理后经调查认为员工诉求得直并向企业发出责令整改通知书后，企业仍拒不执行的，员工可以此为据提起劳动仲裁并主张企业支付赔偿金的。

    流程概要：劳动监察大队受理投诉+劳动监察大队调查后下发《责令整改通知书》+企业拒不执行+员工申请劳动仲裁。

    重点：赔偿金需要员工申请劳动仲裁并经开庭审理且由仲裁委员会作出胜诉裁决后方可获得，而非按照《劳动合同法》第八十五条的表述是直接由劳动监察大队责令企业支付的。在证据材料的准备上，员工需要向劳动仲裁或法院提交劳动监察大队的受理凭证、责令整改通知书等材料。至于在50%-100%这一区间内仲裁或法院如何选择最终比例，就要视企业实施违法用工行为的情节、后果、金额、影响等因素来综合判定。（本文作者：刘毅律师）