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员工在试用期内不能胜任工作,是辞退还是调岗?应如何操作?有哪些风险?
发表时间:2020-3-25 浏览次数:691

    试用期就像一个斗兽场。当你进入这个场地后,胜利就只有一种结论,就是达到企业试用的要求,其他任何结果都是失败。资方认为,试用期即意为给用工方一个考察和识别员工工作能力、融合能力和社交能力的期限。若是员工在试用期都无法满足自己的要求,入了自己的法眼,怎么可能给你转正成为正式员工的机会呢!所以,长久以来,企业圈子中遵循着一个不约而同的规则:试用期不符合要求的员工,一定要主动辞退,以免遗患无穷。不可否认,仍有一定数量的企业负责人和HR认为,试用期员工与转正员工存在身份上的本质区别。转正后的员工才是正式员工,试用期内的员工最多也就是一编外人员,自己可以随时无条件辞退。


    那么,辞退不能胜任工作的试用期员工真的会那么轻松吗?


    当然不能。倘若真如上文所述可以随心所欲,我们也就不用大费周章撰写此文了,呵呵。


    Q:处理不胜任工作的试用期员工,首要关键点是什么?


    A:第一要务肯定是如何证明员工不胜任工作。我们一直强调,证明员工不胜任工作需要从综合维度来合力证明。犹如企业负责人一言堂般的主观认定,或者以工作成绩片面作出不胜任工作的认定结论,毫无疑问绝对无法获得法律的认可和肯定。若第一步的基础要件就不具备,企业执行的后续操作将会面临被全盘否定的局面。


    我们对员工“不胜任工作”在法律上的理解应是包括多维度立体化的评估和判定。所涉维度可建议包括:工作(设定目标的完成与否、工作进度的完成与否、工作质量的保障与否、积极性和主动性评估等等)、融入(团队协作、部门联动、事务处理和制度遵循等等)、交际(同事相处、活动参与、僵局破解等等)。除此之外,HR还可以将人事管理中的相关知识引入到试用期的考核管理之中。


    Q:不胜任工作与不符合录用条件有什么区别?


    A:录用条件是企业针对试用期内的新入职员工所设定和安置的准入条件和用工条件。录用条件的具体项目除了与岗位职责直接有关外,还应包括其他准入条件,例如对员工身份上、学历上、履历上和职业资格上的入职要求,等等。而不胜任工作是指员工由于工作能力、融合能力和社交能力欠缺而无法充实履行用人单位设置的岗位职责,或无法实现用人单位招聘该员工所预想的岗位目的和用工价值。相比较而言,不符合录用条件的范围比不能胜任工作要更广泛一些。


    Q:给HR处理不胜任工作试用期员工的建议


    1、抛开个人恩怨和打击报复此类私人原因外,如员工在试用期内的综合表现确实无法达到企业预期的,HR首选的处理方法应是劝退。劝退是一项HR必须掌握的谈话和沟通技能。通过为员工权衡利弊和分析比较,通过对员工性格特点和处事方式的揣摩,可以有效化解员工的疑虑和犹豫,从而直接或间接实现企业的愿望和目标。当企业决定不再使用某名员工时,当该信息传递到员工之处时,员工在心理上其实已对继续合作的可能性产生根本动摇。对于离职的命运,其心中已有心理准备。以此为基础,之后就需要HR准确把握、深准切入为员工化解愤恨、消除顾虑和明晰态势的时机了。劝退目标一旦达成,HR应选择通过协商一致的方式解除劳动关系并安排劳资双方签署相关书面协议,毕竟有协议的离职风险是最小的。


    2、协商一致解除劳动合同(劳动关系)。如上所述,通过协商一致的书面方式,甚至是需要支付一定金额的补偿金,但凡能够成功与员工就离职目标达成一致的,也不失为一种行之有效的方法。


    3、接下来就是硬碰硬的“打法”了。首先,可供HR辞退试用期不胜任工作员工的第一个法律依据是:《劳动合同法》第三十九条第一项“被证明在试用期内不符合录用条件”。使用此法律依据的关键点在于:企业与员工就试用期的录用条件存在明确约定,且录用条件中须包括与试用期工作和岗位直接相关的内容,从而形成约定有效且对员工有约束力的录用条件。可供HR参考的试用期录用条件表述包括:连续x个月或累计x个月无法完成预定工作任务、存在一级违纪行为X次或二级违纪行为X次、试用期综合考核两次不合格,等等。总结起来,方法的核心即为:将企业认为判定工作能否胜任的标准嵌入到该员工的试用期录用条件中。当员工无法实现企业安排的目标和任务时,企业可以“不符合录用条件”为由解除劳动关系。


    可供HR辞退试用期不胜任工作员工的第二个法律依据是:《劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。”看似又是一条可用以辞退试用期员工的路径,实则缺乏可操作性和执行力。由于本条款中企业需要前后两次证明员工不胜任工作,才可以合法解除劳动关系。而证明员工不胜任工作,一次就已足够艰难,何谈两次操作都需先后成立。更为奇葩的是,HR按此条款执行即使可以实现合法辞退试用期员工的目的,但仍然需要支付其经济补偿金和代通知金(有条件)。什么?费了老半天劲还要给补偿金?那还折腾那么多干嘛?所以,这一条款连我们都不赞成企业和HR选择使用,实在是赔了夫人又折兵。


    综上分析,我们可以得出结论,期望辞退试用期不胜任工作的员工,首选方法是劝退,其次是应通过制订、完善和系统录用条件,继而以“不符合录用条件”为由单方辞退。相比较而言,我们更加希望HR能将各岗位的试用期录用条件加以完善,这才是治本之道。关于试用期录用条件的设定原则、设定方向、应涵盖哪些项目,我们将另文详细阐述,敬请关注。


    Q:辞退试用期不胜任工作员工的困局在哪里?


    A:与所有单方辞退行为一致,法律在立法上赋予用人单位体验考察试用期员工权利的同时,却对试用期辞退人员的路径管理过严,过于收紧,可供企业使用的法律条款也仅有上述两条,其中一条还名不副实,空洞脱节。因此,试用期之困,在于无法可依,无路可走,无章可循。眼见招工用工又难以避免,企业只能一声叹息。HR应当认识到这一被动局面,化被动为主动,对新员工的招录应当尽可能从源头上慎重选择,对工作履历和工作业绩的审查分析尤为重要。勿轻信口述,而注重实证。如有空闲和便利时间,HR应认真研究分析和匹配细化各岗位的试用期录用条件,使其岗位化和具体化。如企业负责人可给予配合和支持,HR也可开展试用期综合考核的尝试,为员工后续的转正和辞退提供依据和支撑。


    Q:违法辞退试用期员工,后果如何?


    A:以企业违法辞退试用期员工为讨论前提,若员工不选择恢复劳动合同履行这一诉求方向而主张企业支付赔偿金的,考虑到《劳动合同法》规定的试用期上限也仅为6个月,故即使企业被认定违法辞退试用期员工的,其司龄也定然不会超过半年,然赔偿金的支付标准上限也仅为1个月工资(0.5*2)。比较一下《劳动合同法》第四十条第二项的结论,在经历纷繁复杂的两次不能胜任工作的认定后,企业仍需支付被辞退员工0.5个月工资的经济补偿金和1个月工资的代通知金(如企业依据第四十条规定再等待一个月才实施辞退行为,很有可能会使得试用期期限届满或已超过),合计1.5个月工资。合法解除试用期员工需付出的经济成本(1.5个月工资)甚至高于违法辞退的赔付成本(1个月工资),何等讽刺。企业会选择何种路径处理试用期不胜任工作的员工自然毫无悬念,不言自明。


    Q:以工作业绩为评判标准的岗位如何处理?


    A:销售岗位、营销岗位、项目岗位这些以工作成绩为量化标准的工作岗位,企业负责人衡量员工是否胜任工作的唯一标准就是业绩和数据,简单易懂。那么,试用期员工无法完成销售任务的=不能胜任工作?


    可以。不可否认,衡量和评估销售等岗位是否胜任工作的首要标准便是数据,这一点是此岗位的职责和特点所决定的,是毋庸置疑的。面对失利的局面,如无外力因素影响,若数据落差巨大,必然是能力欠缺或策略失当是决定性因素,市场或其他是次要因素。销售岗位员工在企业布置和分配销售任务时,必然是对数据的完成有充足预期和充分把握。正是如此,HR可通过设置任务、承诺目标、自我分析、经验总结等环节对销售等岗位员工是否胜任工作进行分析评判并借此得出结论。当然,单次的失利结论可能不足为凭。在上限为六个月的试用期中,HR可充分利用次数上的积累,从而达成对无法胜任工作结论的合理认定。


    不仅是销售岗位,每一岗位的设置都是有其工作价值和成果价值的。HR应尽可能挖掘和探究,对每一岗位的试用期录用条件进行分项和细化。例如项目经理岗位,可用以考察是否胜任工作的维度通常包括:项目进度、项目质量、整改次数、甲方意见、纠纷处置等。


    最后,我们一直强调,企业招聘员工的目的是为了实现其劳动用工价值,安排入职后再费力辞退员工相信也并非是企业的初衷和目的。然而,新环境、新业务和新模式,对员工的能力展现影响颇大。于是,通过专业化的试用考察,对识别和判断员工的工作能力和未来期许是非常必要的。(本文作者:刘毅律师)

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