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用人单位将全部或部分业务发包给个人后用工的风险
发表时间:2013-7-11 浏览次数:1652

    用人单位为了减轻自己用工风险的一个典型做法就是将属于自己经营范围内的全部业务或部分业务交由个人来进行承包,用人单位自身不参与所发包业务的经营和管理。通常来说,在承包协议中,作为发包方的用人单位都会明确约定个人为完成承包业务所需要的人员由其自行招聘管理并承担用工法律责任,用人单位作为发包方不承担任何法律责任。那么这种约定有效吗?


    第一种情形:双方之间的发包承包事实是真实的并已实际履行。这种情况下双方订立的承包合同应当是真实有效,对双方有约束力的。只是不同于承包这种民事法律关系,因个人不具有用工主体资格,所以作为承包人的个人是无权聘用和管理员工为其服务的,所以一旦其违法招用劳动者并对其造成损害的,劳动者可以以侵权为由主张发包人和承包人承担连带赔偿责任。有一点需要明确的是,在此种情形下,发包人承担连带赔偿责任并不意味着该劳动者与发包人之间存在劳动关系。法律上规定发包人与承包人连带连带赔偿责任是基于两者的共同侵权行为给劳动者造成损害为由的。对于发包人来说,其过错是未对承包人的承包行为进行必要的监督、管理和纠正;对于承包人来说,其过错是在不具备用工主体资格的情况下招聘使用劳动者。因此,如果劳动者主张的是与发包人订立劳动合同的话,其请求将无法得到支持。


    第二种情形:双方之间的发包承包事实是虚构的。也就是用人单位仅为了规避用工风险而虚构了一个所谓承包的协议,实质上不存在发包承包事实的成立和履行。用人单位原来自用的员工仍然是由其继续使用的,新员工仍由其招聘管理。对于这种情形,我们认为,应当认定该承包协议无效,应当认定员工依然是与用人单方存在劳动关系。劳动者依然可以依据劳动法律法规向其主张劳动权利。


    备注:1、上述第一种情形中,如果承包人继续转包或发包的,实际承包人侵害其所聘用劳动者的权益的,劳动者可以以实际承包人、转包人、发包人为共同当事人提起诉讼,主张维权,而实际承包人、转包人和发包人之间应当对劳动者的损害后果承担连带赔偿责任。


    2、上述第一种情形中,发包人在承担赔偿责任后,可以依据其与承包人之间的协议约定就已清偿的债务向承包人追偿。(刘毅律师)

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