自然人借用企业主体资质录用员工能否认定劳动关系

关键词：主体资质 借用资质 劳动关系 主体要件 责任主体

    除了建设工程领域常见的施工资质借用和挂靠外、招聘和录用员工上也存在借用和挂靠资质的情形。用工资质上的借用和挂靠模式可以描述为：自然人或其他不具备用工主体资质的法人组织与具备用工主体资质的法人建立用工资质借用或用工资质挂靠法律关系，由不具备资质的自然人或法人组织以具备资质的法人名义招聘和录用员工、签订劳动合同和缴纳社会保险。在此种用工模式中，如何确定劳动关系是否合法建立？如何确定被招录员工是与何主体建立劳动关系？

    在分析得出结论前，我们需要先介绍一下用工资质借用或用工资质挂靠中常见的共性特征：1、员工是由不具备资质的主体自己招聘，具备资质的主体不参与到招聘录用活动中；2、员工是由不具备资质的主体约束和管理，具备资质的法人不参与对员工工作的分配和安排，也不涉及对员工的约束和管理；3、员工的工作成果由不具备资质的主体享受，具备资质的主体不享受员工的任何劳动成果；4、员工的工资报酬由不具备资质的主体发放（或借用具备资质主体的账户工具发放），具备资质的主体不使用自有资金支付员工工资薪酬；5、员工的劳动纪律由不具备资质的主体制定和实施，具备资质的主体所制定的管理制度不适用于员工。

    以上述特征为依据，我们分析如下：

    根据劳动关系建立需要同时满足人身依附性和财产从属性的特征，我们认为：无论被聘用员工主观上是否知道资质借用或资质挂靠关系的存在，员工主张与具备资质的一方建立劳动关系的，应无法成立。我们的理由与目前最高法院认定农民工与上级发包人之间无法建立劳动关系的结论是一样的。首先，员工与具备资质的一方之间并无建立劳动关系的任何合意，甚至双方是互不相识，而员工实际提供的劳动服务甚至和具备资质一方的经营范围都可能完全不一致。其次，双方之间不存在任何管理与被管理的隶属关系。再次，双方之间也没有劳动付出与工资支付的对价行为。综上，双方之间不符合劳动关系建立的法定要件，不应认定建立了劳动关系。那么谁来应当承担员工的用工主体责任呢？我们认为应当是不具备资质的主体一方。根据“谁用工、谁负责”的基本原则，不具备资质的一方安排和使用了员工，享受了员工的劳动成果，理应承担法律上的用工主体责任。因为其主体资质存在瑕疵，故其与员工之间可能仅能建立劳务关系而非劳动关系。

    在诉讼维权中，对于不知晓借用或挂靠关系的员工来说，其可能会依据劳动合同和社会保险的信息选择起诉具备资质的主体一方。具备资质的主体一方应诉后，其会向仲裁和法院提交挂靠协议或借用协议以证明自己与员工之间不存在事实上的劳动关系。此时，仲裁和法院应根据协议内容以及案情事实的调查向员工释明是否选择追加不具备资质的主体一方为共同被申请人（共同被告），以配合调查了解案情全貌。员工选择申请追加的，仲裁和法院应当依申请追加共同被申请人（共同被告）。经过开庭审理和证据质证后，仲裁和法院认定员工与不具备资质的主体一方存在管理关系的，应向员工释明本案的责任主体以及法律关系的性质。如经认定员工与不具备资质的主体一方存在管理关系但因主体瑕疵无法建立劳动关系的，应向员工释明本案应系民事纠纷而非劳动纠纷，建议员工应申请撤诉后直接以民事纠纷为由向法院起诉维权即可。员工不同意撤诉的，应裁决驳回其仲裁请求。

    那么为何在本次话题的讨论中劳动合同和社会保险不能直接作为认定劳动关系的依据呢？理由很简单。因为劳动合同和社会保险都不能直接作为认定劳动关系是否建立的核心凭据，这一点需要众多的仲裁员和法官重点关注，切勿为了简化案件审理，贪图结案指标而妄下判断。法律上劳动关系的建立标准是“用工行为开始之日”，表述更为专业的是“人身依附性”和“经济从属性”，而这些特点与劳动合同和社会保险并无直接关联。劳动合同和社会保险的确是确定劳动关系的参考因素之一，但并不是关键性因素。例如很多挂证的个人，同样与某企业签订了劳动合同，缴纳了社会保险，但我们都知道这些个人是从来不在该企业上班的，他们只是将自己的职业资格证书挂在该企业，之后为了规避政府部门的监管，才象征性的与企业签订了劳动合同和缴纳了社会保险。你能说依据这两样就认定他们之间建立了劳动关系吗？结论肯定是否定的。所以，劳动合同和社会保险并不能充分反映劳动关系是否客观存在，我们仍需结合其他事实和证据予以综合评判。

    当然，在资质借用和资质挂靠中也会存在因出现某种情形致使牵连到具备资质主体的一方承担用工责任的情形。例如，具备资质的主体一方参与到整体的用工活动中来，对不具备资质的主体如何用工进行指导、监督、管理和指引的，可以认定员工与具备资质的主体一方建立了劳动关系，形成了“双主体管理”的用工模式。或者，员工可以证明不具备资质的主体一方招录员工是履行具备资质主体一方安排的职务行为或前者在后者处担任某种具体职务的，例如项目经理、区域经理等，该经理在外招用的人员，如安排的工作内容与具备资质主体一方的经营活动相同或近似的，可认定员工与其建立了劳动关系。具体案情，需要具体分析，识别能否建立劳动关系，关键词就是这几个：合意、约束、控制、管理、工资、制度、工作内容、工作成果，等。找到了这几个关键词的主人，就找到了员工与谁建立了劳动关系。

    最后还需要概要说一下资质借用或资质挂靠下工伤责任的承担主体问题。因员工的工伤保险是由具备资质的一方缴纳的（因为劳动合同是与该主体签订的），故按照最高法院工伤行政案件司法解释的规定，即使员工与其没有建立劳动关系，但其依然是工伤法律责任的承担主体。其在员工发生工伤事故或患职业病后，理应依据《工伤保险条例》的规定为员工申报工伤、申请劳动能力鉴定和协助员工办理工伤保险的理赔流程。其在承担工伤法律责任后，可以依据与不具备资质主体签订的挂靠或借用协议，向其追偿自付的损失部分。（本文作者：刘毅律师）