被合资或参股单位借调的员工如何认定其劳动关系主体

关键词：人员借调 协议约定 劳动关系 连带责任

    人员的借调是指具有关联关系的用工主体之间因经营管理需要将原属于A用人单位的人员借用调整至B用人单位处工作的情形。对于被借调人员来说，借调行为的特征包括：1、借调行为主要是两家用人单位之间经协商一致的意思表示，借调大多数不会征求员工本人的意见，绝少数会征求员工本人的意见。但员工本人的意见并不占据主导地位，也不会对借调行为的实施构成实质影响；2、被借调人员的工作职责和工作岗位在两家用人单位时基本一致。实践中不太可能会出现被借调人员在原用人单位从事一工作岗位，被借调到新用人单位后又从事另一工作岗位的情形。因为希望借调该人员的新用人单位就是希望发挥其在原单位的工作优势来为自己服务，所以工作岗位和工作内容上在借调前后基本保持一致性。3、被借调人员的工作职级、职务和工作地点可能会发生变化。4、借调通常是附期限的。当两家用人单位约定的借调期限届满后，被借调人员通常又会回到原用人单位处工作。

    那么，人员被借调后，其劳动关系的主体会不会发生变化呢？如果发生了变化，又会对被借调人员的权利产生哪些实质影响呢？

    对于上述问题的结论，审判实务中存在两种说法：

    第一种说法：认为被借调人员仍与原用人单位存在劳动关系。持此观点的人认为：从借调的字义就可以看出，被借调人员的所有权仍属于原用人单位，只是原用人单位将该人员“借用”给了新用人单位，这与用人单位将人员委派或指派到新用人单位所产生的法律后果还是有本质区别的。在被借调期间，被借调人员的人事关系和隶属关系还是在原用人单位，只是该人员在新用人单位处工作而已。或许，被借调人员的劳动报酬依然是由原用人单位支付，这就更加可以证实其劳动关系应在原用人单位。

    第二种说法：认为被借调人员应与新用人单位存在劳动关系。持此种观点的人认为：劳动关系建立的法定标准中最重要的因素就是人身依附性和经济从属性。换言之，用工行为在哪家用人单位发生，被借调人员接受哪家用人单位的约束和管理，被借调人员的工作由哪家用人单位安排和分配，这些才是决定该劳动关系主体的核心因素。因此，虽然该人员系被借调至新用人单位处工作，但其确系接受新用人单位的管理，由新用人单位分配工作任务，其工作成果也由新用人单位享受，毫无疑问该人员应当与新用人单位建立劳动关系。

    我们认为上述两种说法相比较，第二种说法的理据更清晰和合乎法律规定，但目前国家法律法规和地方审判指导意见确有不同于主流观点的结论：

    1、广东省中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011.9.8）：“劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在该单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和用工单位应作为共同当事人，并由实际用工单位直接承担责任，指派单位承担补充清偿责任。”“订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。”

    2、银川市中级人民法院《关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2009.10.30）第9条：“劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。”

    3、浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009.4.16）第7条：“劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。”

    4、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009.4.15）第62条：“派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。”第64条：“企业集团将员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。”

    5、湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2004.3.21）第24条：“派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或约定不明的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。”

    6、江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（2004.2.3）第10条：“两个用人单位之间通过借调或劳务协议，将劳动者从一个单位借调到另一个单位，如原用人单位未与劳动者协商变更合同的，一般以原用人单位为一方当事人，但有下列情形的，人民法院应当分别情况确定诉讼当事人：（1）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，当事人对该约定内容发生争议的，应列借调单位为一方当事人；（2）原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。”

    7、广东省高级人民法院《关于印发关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见的通知》（2002.9.15）第29条：“派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。”

    综合上述审判指导意见，我们可以得出以下结论：合资、参股单位与原用人单位在法律上存在一定的关联，可以称之为关联企业。所以，合资、参股单位借调原用人单位的员工可以被视为员工在关联企业之间流动。员工在关联企业之间轮流工作的，判断劳动关系主体的复杂因素较多，故结论不具有唯一性，需要综合案情进行评判。但有一点我们需要事先说明的就是：无论员工的用工单位是否因为借调行为发生变化，都不影响对员工工作年限的连续计算。除此之外，本文在此讨论的是借调状态下员工的用工主体究竟是哪一方。而从借调行为本身来分析，它必然发生在彼此有关联的企业之间。否则，借调行为可能就不会发生。而正是因为用工主体之间存在关联，则员工的协商权利就会被弱化，其很难有话语权来左右自己的决定。所以，在判断用工主体时，不能以员工的默示行为来推定其放弃了抗辩的权利。

    在确定用工主体的要素时，综合上述审判指导意见，可以看出：当原用人单位、借调单位和员工三方有具体约定的，以约定的用工主体为优先。例如，三方在协议中约定，虽然员工由借调单位使用和管理，但其劳动关系仍然在原用人单位。如员工与借调单位发生权益纠纷时，法律责任由原用人单位承担。有此约定的，就可以约定的形式明确用工责任主体。当三方没有约定时，基于借调关系项下的权利义务以及劳动关系建立的法定标准所指向的对象不一致，法律上为了保护员工的合法权益，通常是以两家用人单位对员工权益承担连带（共同）责任为原则，以一方承担责任为例外。究其原因，如果拿劳务派遣的用工模式作比较，其实借调行为也会产生劳动关系主体和实际用工主体相分离的特殊状态。在劳务派遣用工模式下，员工是与劳务派遣单位签订劳动合同，与劳务派遣单位建立劳动关系，但其实际提供劳动服务是在实际用工单位，关系基础与用工行为主体不一致。员工被借调使用的情形中，也很大程度上会出现员工的劳动关系尚在原用人单位，原用人单位没有因为员工被借调就与其解除了劳动关系，但其用工行为却发生在借调单位，其是为借调单位服务，所以也出现了关系基础与用工行为主体不一致的相似情形。既然劳务派遣用工模式中，法律上有规定劳务派遣单位与实际用工单位对员工权益承担共同责任，则借调行为中也可以适用该原则，用以充分维护员工的权益，防止员工的权益被人为剥夺。最后，在前两种方法都无法直接适用的情况下，根据劳动关系建立的法定标准以及上述审判指导意见所归纳总结出的内容，我们认为应认定借调单位为用工主体，承担用工法律责任，因为在此种情形下确定借调单位为用工主体更符合劳动关系建立的法定标准和法定特征。但有一种情形是例外的，那就是员工与所在单位在劳动合同中约定的工作内容是包括服务关联企业的，例如，用人单位在与员工签订的劳动合同中约定：“乙方的工作内容包括但不限于为甲方及甲方的关联企业提供与工作岗位和工作职责一致的工作内容。”如有此约定的，即使员工被借调至关联企业工作的，这种借调也应视为用人单位与员工协商一致在履行劳动合同，员工只是遵照劳动合同中的约定执行而已，本质上没有变更劳动合同。这样就不会改变用工主体，应认定原用人单位为借调员工的用工主体，承担用工法律责任。（本文作者：刘毅律师）