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外卖骑手,是谁的员工?平台企业为何不承担用工责任?市人社局官方发布通知,将外卖骑手的概念、种类及各主体之间的法律关系一文说清!
发表时间:2021-5-10 浏览次数:155

骑手权益,有法可依


对南京市人社局等四部门关于印发《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见(试行)》的通知文件的概要理解


    一、讲清楚了外卖骑手的概念和一级分类


    外卖骑手,就是我们俗称的外卖小哥,其主要工作内容是将商家制作生产的商品或服务由其运送至消费者或买家手中,实现BtoC零距离,解决了商家与消费者之间的消费障碍。“美食的搬运家”,是网民对外卖小哥的爱称。因其使用的交通工具一般为电动自行车,故将其成为骑手。


    从一级分类上,外卖骑手分为两种:专送骑手和众包骑手。


    根据官方文件的解释,专送骑手是由网络平台企业(例如美团或饿了吗)将自己平台上注册合作商家的配送业务外包给第三方主体,由第三方主体按照劳动关系标准招录、使用、管理、约束骑手的类型。在专送模式中,平台企业与第三方主体之间是业务外包合作关系(不是劳务外包),而第三方主体与骑手之间建立的是劳动关系。


    众包骑手相对专送骑手,概念和特征就较为简单一些。其既可以是由网络平台企业直接以劳务合作形式将外送业务交由注册骑手来完成,亦可以是网络平台企业先行将注册合作商家的配送业务外包给第三方主体,再由第三方主体通过劳务合作形式将外送业务交由注册骑手完成的类型。


    二、明确了专送骑手的二级分类


    以劳动关系分类为区分标准,官方又将专送骑手分为三种情形:劳动关系骑手、劳务派遣骑手和非全日制骑手。


    专送骑手中的劳动关系骑手是第三方主体直接与骑手建立履行劳动关系,双方直接享受劳动权利、履行劳动义务的类型。专送骑手中的劳务派遣骑手是第三方主体与劳务派遣公司签订合作协议,约定由劳务派遣公司与骑手签订劳动合同,再将该骑手派遣至第三方主体从事配送业务的类型。最后的非全日制骑手是第三方主体按照《劳动合同法》中规定的非全日制用工条件与骑手建立非全日制劳动关系,享受非全日制用工权利,履行非全日制用工义务的类型。


    总结:劳动关系骑手:第三方主体VS骑手(全日制用工)


    劳务派遣骑手:劳务派遣公司VS骑手,劳务派遣公司VS第三方主体


    非全日制骑手:第三方主体VS骑手(非全日制用工)


    三、骑手是谁的员工?


    答:说完上述两点,我们就能明白为何网络平台企业在骑手发生伤害事件或重大变故后能明哲保身又理直气壮地表示骑手的一切事务均和自己无关。因为从一开始,平台企业便将最有可能发生用工风险的商家配送业务交由第三方来完成。也正因为这种“发包”法律关系的成立和执行,使得骑手与平台企业之间出现了隔断,从而将一切用工风险阻隔。


    在专送骑手模式的三种类型中,骑手分别是与第三方主体、劳务派遣公司建立劳动关系。换言之,骑手是第三方主体和劳务派遣公司的员工,不是网络平台企业的员工。


    四、第三方主体需要承担哪些用工风险?


    答:在配送合作模式中,第三方主体既可能是具备用工资质的个体工商户,也可能是人力资源公司,亦可能是从事配送服务的有限公司。


    在专送骑手中,除劳务派遣类型外,第三方主体与骑手之间应当建立的是劳动关系。以此为结论,则第三方主体的劳动义务便呼之欲出。第一,第三方须与骑手签订劳动合同,缴纳社会保险;第二,第三方应当确保员工在符合法律规定的条件下月应得工资不得低于当地最低工资标准;第三,骑手享有婚假、病假、产假、陪护假、年假等法定休息休假的权利;第四、骑手患病或非因工负伤的,享受医疗期权利;第五,骑手发生工伤事故的,具有享受工伤待遇的权利;第六、依法依约支付骑手加班工资和高温津贴;第七、国家和地方劳动法律法规规定应由用人单位承担的其他义务。


    在劳动关系框架下,骑手也应当接受和服从第三方的用工管理(例如着装、评价、单价、区域、时长、单数等),遵守第三方制定的制度,完成第三方安排的工作,执行第三方规定的要求。


    劳务派遣模式下的专送骑手,实行劳务派遣公司与实际用工单位的“双重管理”。其中,劳务派遣公司是基于“劳动关系”上的管理,而实际用工单位是基于“工作安排”上的管理。相辅相成,互不干涉。


    五、众包骑手和平台企业及第三方是何种法律关系?


    答:众包骑手,因其不符合劳动关系建立的法定条件(属灵活用工)且无诸多管理上的限制,故与平台企业或第三方均非劳动关系。众包骑手,我们认为与平台企业或第三方之间应系民事法律上的承揽关系。与劳动关系或劳务关系不同的是,在承揽关系中,骑手接单的数量和时间完全出于其主观意愿,由其自主选择和决定,完全不受平台企业或第三方的指挥和指令。虽然众包骑手送单也需遵守平台一定的要求,例如时长,但这种约束并不能理解为劳动关系或劳务关系层面上的那种依附性极强的制约。况且,众包骑手的费用结算也通常采取的是日结制,这与劳动关系或劳务关系也存在一定的区别。


    除了专送和众包两种模式外,目前又开发出一种乐跑模式,它既有一些专送的特点(须日和周在线满多少小时,须日和周接满多少单,须至少跑一周,但有额外奖励且单量相对固定),又符合一些众包的条件(以周为单位确定合作周期,相对灵活掌握且非长期固定模式,费用一周一结),是介于两者之间的一种配送服务模式。此种模式,在法律定性上也更接近和倾向于是劳务关系,适用民事法律调整。我们之所以称众包是承揽关系,称乐跑是劳务关系,是因为两者之间还是存在区别的。在乐跑模式中,平台企业或第三方对外卖骑手还是带有一定的指令性、支配性和扶持性的(见上述括号内容)。只是这种指令、管理和约束较劳动关系来说没有那么长期和固定而已。


关于印发《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见(试行)》的通知


宁人社规〔2021〕4号


各区(园区)人力资源和社会保障局、市场监督管理局、司法局,各公安分局,江北新区教育和社会保障局、综合行政执法局,浦口区社会保险管理中心:


    现将《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见(试行)》印发给你们,请结合实际遵照执行。


南京市人力资源和社会保障局
南京市市场监督管理局
南京市司法局
南京市公安局

2021年4月14日


    为贯彻落实《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发﹝2020﹞27号)《江苏省人民政府办公厅关于支持多渠道灵活就业若干措施的通知》(苏政办发﹝2021﹞13号)精神,结合互联网平台经济运营模式和灵活就业特点,规范新就业形态下餐饮网约配送员(以下称“外卖骑手”)的劳动用工,保障其合法劳动权益,现提出如下指导意见:


    一、对“外卖骑手”用工类别的界定


    (一)“外卖骑手”根据其用工性质和用工特征,分为“专送骑手”和“众包骑手”。


    (二)“专送骑手”是移动互联网平台企业(以下称“平台企业”)将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作的形式外包给配送企业(以下称“配送合作商”),由“配送合作商”对其进行管理的“外卖骑手”,又分为“全日制骑手”、“劳务派遣骑手”、“非全日制骑手”。


    (三)“众包骑手”是“平台企业”(或与其合作的劳务企业,以下称“劳务外包企业”)以自由自愿的形式外包给非特定的自然人,由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的“外卖骑手”。


    二、对“外卖骑手”用工关系的界定


    (四)“全日制骑手”是“配送合作商”直接招用的“外卖骑手”。“配送合作商”与“全日制骑手”建立劳动关系的,应当订立书面形式的劳动合同。


    (五)“劳务派遣骑手”是劳务派遣单位招用并派遣至“配送合作商”工作的“外卖骑手”,其与劳务派遣单位建立劳动关系,与“配送合作商”形成实际用工关系。劳务派遣单位应当与“劳务派遣骑手”订立书面形式的劳动合同,与“配送合作商”订立劳务派遣协议。


    (六)“非全日制骑手”是在同一配送合作商的平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间不超过24小时“外卖骑手”。 “配送合作商”与“非全日制骑手”建立非全日制用工关系的,应当订立书面或口头形式的劳动合同。


    (七)“众包骑手”是与“平台企业”或其“劳务外包企业”签订网约配送员协议的“外卖骑手”,属于灵活就业人员,其与“平台企业”或“劳务外包企业”建立劳务、承揽等法律关系,不存在劳动关系、非全日制用工关系和实际用工关系。


    (八)“众包骑手”如与“平台企业”或其“劳务外包企业”未订立任何合同或协议,但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面,能够证明具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定的劳动关系认定条件的,可以认定双方存在劳动关系。


    (九)“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位在招用“外卖骑手”时,应当将双方拟建立的法律关系和用工类别告知“外卖骑手”,或者在双方协商订立的劳动合同或劳务(承揽)合同中明示。


    三、对“外卖骑手”劳动权益的维护


    (十)“配送合作商”或其劳务派遣单位应当为建立劳动关系的“全日制骑手”和“劳务派遣骑手”依法参加社会保险,并与之协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项。


    (十一)“配送合作商”应当与建立非全日制用工关系的“非全日制骑手”协商确定劳动报酬、作息时间、职业安全保障等事项。“非全日制骑手”可以以灵活就业人员身份按规定参加社会保险。


    (十二)“专送骑手”因工负伤或患职业病的,“配送合作商”或其劳务派遣单位应当依法承担相应的工伤保险责任。“平台企业”及其“劳务外包企业”或“配送合作商”及其劳务派遣单位可以通过为“外卖骑手”投保人身意外伤害险等商业保险,防范职业伤害风险。


    (十三)畅通维权渠道,认真做好对“外卖骑手”涉及劳动权益的维护工作。各级劳动争议仲裁机构,对符合立案条件的仲裁申请,应当依法快立快调快审快处;各级劳动保障监察机构应当加大对拖欠“外卖骑手”劳动报酬等违法行为的查处力度。各级法律援助机构组织、指导法律服务机构和法律援助人员为“外卖骑手”中经济困难人员提供必要的法律援助服务。


    四、对“外卖骑手”的行业规范管理


    (十四)鼓励通过在相关行业协会内部设立分支机构等方式,建立健全餐饮网约配送企业的行业服务和自律管理,协调行业与政府部门、社会之间的关系,促进有序发展。


    (十五)市场监管部门督促网络餐饮服务第三方平台提供者和入网餐饮服务提供者加强对“外卖骑手”的食品安全培训和管理。


    (十六)公安交管部门应当指导餐饮网约配送企业加强对“外卖骑手”的道路交通安全宣传教育,引导增强文明出行、安全出行意识。严格查处“外卖骑手”交通违法行为,预防减少交通事故发生。


    五、其他


    (十七)本指导意见自2021年5月1日起试行。国家、省对此有新的法规政策规定的,从其规定。


    (十八)本指导意见由市人力资源和社会保障局负责会商相关部门进行解释。



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