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新入职人员,是劳动关系或是劳务关系,HR如何甄别?签劳动合同还是劳务协议,HR又当如何判断?详析新人员类别,助力HR明晰要点!
发表时间:2021-4-5 浏览次数:150

员工入职后,是什么用工关系,又应签订何种用工合同?


    签劳动合同?还是劳务合同?应当签署何种用工合同,时常是困扰企业HR的难题之一。对于新入职员工来说,签劳动合同,就意味着企业认可与其之间依法建立了劳动关系。如此,企业便需背负繁重的成本和风险。可签劳务合同吧,又存在不被认可劳务关系的现实窘境。而不签订任何用工合同,又利于员工主张双倍工资,企业面临的用工损失亦可能会更大。那么,问题来了,新入职员工,HR应当选择何种用工合同呢?


    第一种情况:已满16周岁且未达到法定退休年龄的新入职人员。此情形的结论最为明确,毫无争议,企业应与其签订劳动合同,双方系劳动关系。


    第二种情况:已满16周岁且未达到法定退休年龄的新入职人员,其已与其他用人单位签订劳动合同,却利用闲暇时间选择兼职工作的,兼职单位应与其签订劳务合同,双方系劳务关系。(建议:此情形下HR应在劳务合同中写明员工已与其他用人单位建立劳动关系一事,以确保与本企业劳务关系的合法建立。如可以,亦可写明该用人单位的名称和员工的工作岗位)


    对于HR提出在本情形下能否不与该人员签订任何用工合同,如此便可以规避一切用工风险的建议,我们认为此种“不作为”的做法反而易于引发用工纠纷。通过签订劳务合同,固定现有事实的做法,能够保障劳务关系建立的法律定性,且更加有利于兼职单位的用工安排和风险防范。


    第三种情况:已满16周岁且未达到法定退休年龄的新入职人员,如该人员系国有企业的下岗、内退、协保、退养人员,选择自谋职业的,其与新用人单位之间建立的是劳动关系,HR应安排其签订劳动合同。此种情形下,新用人单位仅可为该人员缴纳一份工伤保险,其他社保险种和住房公积金仍由国有企业缴纳。(此情形常常被HR忽视,认为此类人员与自己企业建立的是劳务关系,因为社保无需缴纳且人事档案仍在原国有企业处,其实此判断是错误的。HR在此情形中遗忘与该人员签订劳动合同的,需支付其双倍工资)


    第四种情况:已满16周岁但仍在高校就读尚未毕业的学生,因毕业前的实习需要前往用人单位处参加实习活动的,用人单位应与学校、学生签署三方式的实习协议,约定各方的权利义务。在此模式下,学生与用人单位之间并非劳动关系。已满16周岁但仍在高校就读尚未毕业的学生,按照勤工俭学或顶岗实习模式前往用人单位处“工作”的,双方之间符合劳动关系构成要件的,可建立劳动关系(有公报案例),应当签订的是劳动合同。


    第五种情况:已满16周岁且未达到法定退休年龄的新入职人员,其作息安排符合非全日制用工构成要件的,双方系劳动关系,企业可与该人员签订非全日制劳动合同。


    第六种情况:已满16周岁且未达到法定退休年龄的新入职人员,如系通过劳务派遣模式被派遣公司派遣至本企业工作的,由劳务派遣公司与该人员签订劳动合同,企业(实际用工单位)无需与该人员签订用工合同,双方之间系劳务派遣法律关系中的实际用工单位与被派遣人员之间的关系。


    第七种情况:男职工年满60周岁,女职工年满50周岁,女管理岗人员年满55周岁且同时具备享受城镇职工养老保险待遇条件的,因上述人员在法律上已被视为丧失劳动者主体资质,无法与企业再建立或存续劳动关系,故企业使用上述人员的,双方构成劳务关系,可以签订劳务合同。


    第八种情况:已被批准病休的人员,虽然其年龄尚未达到法定退休年龄的标准,但其因身体健康状况被人社部门批准退休,亦属于退休人员范畴。在其身体状况允许的情况下,其选择另谋就业的,与新用人单位之间建立的系劳务关系,可签订劳务合同。


    第九种情况:现今最复杂的情形,没有之一。那就是已经达到法定退休年龄,但尚未享受城镇养老退休待遇的人员,应当认定为何种用工关系,应当签订何种用工合同?


    首先,我们先来回顾一下法律法规的沿革:


    1、2008年1月1日施行的《劳动合同法》第44条规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。


    2、2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》第21条规定:劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。


    3、2010年9月14日施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。


    4、2017年7月3日施行的《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第二条规定:用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,双方之间用工情形符合劳动关系特征的,应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持(其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形)。双方另有约定的除外。


    5、人社部在2019年7月24日发布的《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》中陈述到:根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权,2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者,愿意继续工作的,用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理,依据民事法律关系调整双方的权利义务。


    我们来总结一下:争议便来源于法律实施的不统一。《劳动合同法》讲究的标准“待遇”、《劳动合同法实施条例》讲究的标准却是“年龄”。最高法院司法解释讲究的标准是“能不能反推是按待遇”、江苏省指导意见讲究的标准是又变为“待遇+特殊”、人社部讲究的标准又修改为“年龄”。


    究竟是按“年龄”还是按“待遇”,令人烦躁且头痛。我们查阅了各地的司法裁判案例和审判指导意见,发现也是众说纷纭,各执一词。


    目前江苏省的执行标准是:按照特殊劳动关系定性。特殊劳动关系,也是劳动关系的范畴。官方的要求是企业仍应与其签订劳动合同,缴纳社会保险。可与标准劳动关系下的员工权益相比,江苏省的规定又明文取消了该类型人员的一些法定权利,令企业的用工风险大幅度下降。换言之,江苏省的规定,是在普通劳动关系和劳务关系中找到了一个中间点,虽承认劳动关系的定性,但缩减了劳动关系的外延,使得双方利益得以平衡。具体到HR的工作上,按照我省的要求,企业应与该类人员签订劳动合同。不过,即便遗忘签订也不会产生双倍工资的法律责任哦。


    第十种情况:短期用工、临时用工。此种情形存在着理论上与实践中无法调和的差异难题。首先理论上,劳动关系的建立并没有存续期间长短的限制。故而,短期用工和临时用工,一旦符合劳动关系构成要件的,也应成立劳动关系。但实践中的困扰来源于:短期临时用工,可能社会保险尚未缴纳,用工期限便已届满。而且,此类人员的工资结算周期多为日结或者周结,如按照劳动关系月结工资的标准执行,又很难招用到此类人员。加之,此类人员流动性极大,随叫随到,闲散机动,即辞而别,又身兼数职,如企业选择按照劳动关系模式执行,则显然事倍功半,拖沓失调。因此,对于一个月以内的短期用工,我们建议HR可选择与该人员签订劳务兼职协议并在协议中强调此类人员的特殊性和用工背景。


    第十一种情形:劳务外包。企业将某一项目用工外包给第三方来实施完成的,该项目的用工系由第三方招聘、使用、安排、管理并承担用工法律责任,企业无需与工作人员签订用工合同。(本文作者:刘毅律师)



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