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劳动合同到期前,女职工告知怀孕的,HR应如何处理,有哪些注意要点
发表时间:2020-3-22 浏览次数:224

劳动合同到期前,女职工告知怀孕的,HR应如何处理,有哪些注意要点


    女职工在劳动合同到期前怀孕的,会使得合同后续的履行出现重大变化,尤为需要HR谨慎和注意。


    问:劳动合同到期时,企业能否以合同到期为由终止劳动合同?


    答:不可以。根据《劳动合同法》的规定,女职工因怀孕而使得企业与其签订的劳动合同到期日时其正处于孕期、产期或哺乳期内的,企业不得以原劳动合同期限已到期为由终止劳动合同。基于对女职工身体健康和生活来源的保护,《劳动合同法》规定,原劳动合同到期日“作废”,新劳动合同到期日需根据女职工是否生产、是否顺产来分别确定。此种劳动合同期限的变化,学术界统称为“顺延”。所谓顺延,就是指根据法律规定,因出现某种法定情形,将某一期限所产生的法律效果顺延至法定情形消除时止的法律行为。


    问:女职工在劳动合同到期前后就因身体不适开始休假的,劳动合同期限也要顺延吗?


    答:从题干中可以明确女职工因身体不适所休假期种类为病假,但其仍处于孕期内,只是尚未达到法律规定的产假休假起始时间。如女职工休假行为合法合规的,无论是按照三期中的孕期来认定,还是以普通病假种类来判断,劳动合同原截止日期到期的,劳动合同不能终止,截止日期理应顺延。这一结论的作出,与劳动合同原期限到期时女职工是休假状态还是工作状态无关。而若女职工休假行为违法违制的,因为其尚未达到法定休假时间,故企业在其旷工天数满足制度标准时可依据《劳动合同法》第三十九条的规定与其合法解除劳动合同。只不过,此种操作风险极大,合法性几乎仅停留在理论层面,请企业和HR慎用。


    问:劳动合同原截止期限顺延后,顺延后的截止期限如何确定呢?


    答:试图准确确定合同截止日期的顺延截止日,对于HR来说,就需要明确女职工孕期、产假和哺乳期这三个天数。


    一、孕期。孕期的起算时间以医疗机构报告中确认女职工怀孕日期为准。孕期的期限较为漫长且人各有异,除此之外,根据是否生育的结论,孕期的期限也会有所不同。HR确定女职工的孕期应根据其诊疗报告为准。一旦女职工在孕期出现流产或引产之情形的,孕期立即结束,随之转为进入产假。


    二、产假。正如上文所述,需要根据女职工是否生产和是否顺产来分别确定。第一种情形:流产。根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》,女职工怀孕不满2个月流产的,享受不少于20天的产假;怀孕满2个月不满3个月流产的,享受不少于30天的产假;怀孕满3个月不满7个月流产的,享受不少于42天的产假。HR应根据流产的女职工的上述休假天数,确定劳动合同原截止日期需要顺延的天数。例如:劳动合同原约定的到期日为12月31日,而女职工于12月30日出现怀孕不满2个月流产之情形,因为其此时应依法应享受20天的产假,故其产假的起止时间应为12月30日至1月18日。鉴此,该女职工与企业的劳动合同截止日期就应从原先的12月31日顺延至1月18日(期间涉及法定节假日的,法定节假日不计入产假天数内。因此会导致合同的新截止日期有所变化,HR需特别注意)。因为流产的女职工不存在哺乳期,故1月18日即为原合同的新截止日。任何一方不同意续签新合同或双方无法就新合同约定达成一致的,原合同自1月18日到期,双方劳动关系于同日终止。


    第二种情形:引产。还是根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》,怀孕满3个月不满7个月引产的,享受不少于42天的产假;怀孕满7个月引产的,享受不少于98天的产假。因女职工引产导致劳动合同原截止日期顺延的,新截止日期的计算方法与上述流产情形一致。注意:引产女职工休的假期性质是产假,而不是病假,是视为女职工出勤且带薪的。


    第三种情形:顺产。依旧是依据《江苏省女职工劳动保护特别规定》,女职工正常生育的,享受98天产假,其中产前可以休假15天,符合《江苏省人口与计划生育条例》规定生育的,延长产假30天。换言之,女职工的顺产产假天数为128天。该128天的起算时间并不固定,HR应根据医疗机构出具的诊断意见确定此128天的起算时间。只有128天的起算时间明确了,HR才可较为精确地推算出劳动合同新的到期日。


    第四种情形:难产。在128天的基础上多增加15天产假,合计是143天(将近5个月)产假。


    第五种情形:多胞胎生育的。每多生育一个婴儿,增加产假15天。也就是说,生育双胞胎女职工的产假天数为128+15=143天,生育三胞胎女职工的产假天数为128+15+15=158天。


    三、哺乳期。哺乳期的期限确定相对简单和固定,自婴儿出生之日起满一年。流产和引产的女职工不存在哺乳期。


    问:HR推算、掌握合同新的截止日期有何意义?


    答:有非常重要的意义和价值。若不作为或消极作为,也会给企业带来一定的用工风险。首先,HR就不能再将合同的原截止日期判断为合同到期日从而与女职工终止劳动合同,办理社保停缴手续。如此执行,除会被判定违法终止劳动合同外,企业还需要负担因停缴社保给女职工带来的保险福利待遇损失。其次,在合同的新截止日期到达前的30天左右,HR就需要启动劳动合同续签的工作。征求企业负责人关于是否与女职工续签劳动合同的意见,衡量利弊得失,得出结论并以此为据及时展开和完善后续工作。如企业决定放弃续签,则HR应准时在合同新的截止日当天书面通知其终止劳动合同,办理停保手续。通知的时间,无论是早于新截止日期还是晚于,都会给企业带来违法终止劳动合同的用工风险,故HR对此马虎不得,切勿轻视。如企业同意续签的,而女职工不同意续签的,准时终止劳动合同可令企业免除支付经济补偿金的用工成本。双方均同意续签的,HR最晚不得迟于新截止日期后的一个月内与其续签新合同。该期限届满时,如双方仍无法就新合同内容达成一致的,HR应及时以新合同续签失败为由终止劳动关系(见《劳动合同法实施条例》的相关规定),否则即需要承担支付双倍工资的法律责任。看起来女职工的三期是非常充裕、非常漫长的时间,可事实上HR很容易因繁杂工作而淡忘重要时间点。故我们建议HR应对三期女职工的重要时间点进行第三方软件的辅助提醒,以免产生重大隐患。


    问:女职工哺乳期满后表示仍需在家带孩子的,HR应如何处理?


    答:女职工哺乳期届满后的次日就是合同的新截止日期。如上所述,如企业拒绝续签劳动合同的,劳动合同将于哺乳期届满的次日到期,双方劳动关系终止。既然劳动关系都已终止,女职工便不再具有企业职工的身份。其希望在家带养孩子的,已与企业无涉。如不考虑劳动合同是否到期的问题,女职工在哺乳期满后是以带养孩子而不是身体有恙为由向企业申请休假的,HR可依理拒绝(此时女职工已丧失三期的保护),并责令女职工返岗复工。女职工拒绝的,HR可按旷工定性和处理。


    问:产假天数是否包括法定节假日和休息日?


    答:依据《江苏省人口与计划生育条例》的规定:自2016年1月1日起,符合本条例规定生育子女的夫妻,……。 前两款规定的假期(婚假和产假)视为出勤,在规定假期内照发工资,不影响福利待遇,国家法定休假日不计入前两款规定的假期。这一地方法规值得HR关注的是,在确定合同的新截止日期时需将此期间的法定节假日天数排除。如此执行的直接后果是,女职工的产假天数虽然仍为128天,但其实际休假的天数应为128天+此期间的法定节假日天数。


    问:劳动合同期限顺延,企业的用工义务是否不变?


    答:是的。劳动合同期限的延长意味着劳动关系存续期间的延长。在劳动关系存续期间,应由企业作为用人单位履行的法定义务,企业仍应照常履行。(本文作者:刘毅律师)


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