是否应当在劳动合同中起草无效条款？

无效条款，也有有用一面

    劳动合同与民事合同不同。民事合同更多的是遵循双方的自主意愿，双方怎么谈，就落实怎么写，自由度非常大。可是劳动合同，虽然名为合同，官方介绍也是劳资双方经协商一致达成的共识。但是现实是，劳动合同基本是企业独霸，内容也几乎全部倾向于企业本身且员工几乎没有协商谈判的机会。

    与此同时，为了限制和约束企业的巨大优势，亦为了保护处于弱势地位的员工权益，国家还通过立法对劳动用工管理设置了诸多限制，使得劳动关系的建立、履行、解除和终止带有极强的行政管理性。例如最低工资标准，休息休假权利、支付加班费、高温费等。换言之，劳动合同中的内容，也不是企业想怎么写就怎么写的。

    那么，可能无效的条款，既然价值不大，甚至可能无效，那为何还要写进劳动合同？有什么意义和价值呢？

    我们先要说说无效条款。所谓无效条款，就是此条款因为违反法律法规的强制性规定而导致自始没有法律效力。无效，意味着“写了也没用”。双方均可以不遵照该条款执行，且即便一方不执行也不能算作其违约。一方因执行此条款而产生的损失，甚至是可以主张另一方返还或者赔偿。

    既然如此，为何还要写进劳动合同？

    为了方便说明，我们以两个常见的例子来说明。

    一、企业自主调岗条款。一般的写法是“企业因生产经营需要、员工工作能力变化或因客观因素影响，可以单方调整员工的工作岗位，员工对此无异议并自愿服从和执行”。

    二、放弃缴纳社保条款。一般的写法是“乙方（员工）因个人原因及个人条件所限决定放弃要求甲方缴纳各项社会保险。由此产生的法律责任和不利后果，均由乙方自行承担，与甲方无关”。

    上述两个条款，我们评价一下。第一个条款，实践中争议很大，有很大比例的一部分判决是认为该条款无效的。无效的理由在于：1、排除员工权利，减轻企业责任；2、条款内容不明确，带有显著模糊性；3、缺乏公平性；

    第二个条款争议不大，大家都知道是无效的，理由是违反了《社会保险法》的规定。即便员工给出了拒缴承诺，该承诺也是无效的。

    我们依然建议HR将上述条款写入劳动合同或者附件之中

    理由是：

    1、第一个条款在执行中仍然存在被认定有效的概率。此条款，我们可以称之为“争议条款”。既然有争议，那就存在被认可的概率。说不定，就是自己企业的这个案件被法官接纳了。要是没写，连些许的概率都没有了。

    2、劳动法律法规的变数很大。

    体现在两个方面：（1）劳动法律法规在各地的执行标准不同，且各地频繁出台指导意见，法律法规的波动性很大。这一点非常有意思，同样是对国家法律法规的解释，这个地方的理解和别的地方就会有所不同，很奇妙；（2）司法机关对劳动法律法规的认识和理解在不断进步和深入。很多之前不被认可的观点，逐步正在更新结论。谁又敢说HR添加的上述条款，就没有在后续被认可的可能性呢！

    3、掌握和把控调解优势。

    不可否认，调解是目前纠纷解决机制的主旋律。不论是劳动争议还是民事纠纷，也不论是劳动仲裁还是人民法院，调解环节都是必不可少的。那么仲裁员和法官的调解策略又是什么？怎么才能让双方降低心理价位，从而促成一致呢？说的通俗点，就是各打五十大板，这里压一压，那里吓一吓。那么，HR将上述条款写入合同中，就能给仲裁员和法官提供一个或数个压制员工的点。有没有这些点，效果是完全不同的。条款有效无效，也是他们说的算。既然决定权在他们手上，他们就可以利用此种优势来形成居高临下的压制优势，从而获得对企业有利的调解结论。

    4、能够固定某些争议事实。

    就以上述第二个无效条款为例，虽然员工放弃缴纳社保的条款自始无效，但该条款依然反映出一个重要的信息，那就是社保放弃缴纳是因员工“个人原因”所致。日后即便员工反悔要求补缴社保，该结论也可以证明企业对于社保未依法缴纳主观上没有恶意。如此，便可能降低甚至是规避因社保未缴带来的行政法律风险，例如滞纳金或罚款之类的。部分地区的法院，甚至是会因此作出支持企业向员工追偿部分比例滞纳金的判决结论。

    总结：劳动争议案件的普遍性，便是没有固定和统一的“公式”。是与非，对与错的结论，基本是由仲裁员和法官根据其主观上对法律和案件的认识和理解来作出的。正是如此，才会导致同案不同判的奇葩局面。因此，无效的条款，疑似无效的条款，可能并不必然无效。HR应当认识到劳动纠纷的这一特点，将无效条款的积极作用运用到自己的工作之中。（本文作者：刘毅律师）